【編者按】
高級管理人員是私募基金管理人的經(jīng)營管理者，是私募基金行業(yè)的從業(yè)人員，不僅是私募機(jī)構(gòu)合規(guī)健康發(fā)展的基礎(chǔ)，也是行業(yè)實(shí)施行政監(jiān)管、自律管理以及行業(yè)服務(wù)的重要對象。作為私募機(jī)構(gòu)高管人員以及相關(guān)從業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)依法取得基金從業(yè)資格，秉承誠實(shí)守信的職業(yè)操守，具備專業(yè)勝任能力，切實(shí)防范利益沖突，遵守相關(guān)競業(yè)禁止以及不得違規(guī)兼職等規(guī)定，做到勤勉盡責(zé)，恪盡職守，堅(jiān)守職業(yè)道德，愛惜個(gè)人執(zhí)業(yè)聲譽(yù)和誠信記錄。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2020年底，基金從業(yè)人員注冊規(guī)模由2013年1.3萬人增長至75.63萬人，已取得基金從業(yè)證書的有68.02萬人，其中，在協(xié)會(huì)登記的私募基金管理人中注冊基金從業(yè)證書的有16.1萬人。在自律管理中發(fā)現(xiàn)，個(gè)別從業(yè)人員通過主動(dòng)掛靠或者出借資格等方式掛名私募機(jī)構(gòu)高管人員，有的私募機(jī)構(gòu)高管人員任職期間未能勤勉履職且對于違法犯罪行為負(fù)有直接責(zé)任，有的私募機(jī)構(gòu)高管人員離職后未及時(shí)變更協(xié)會(huì)登記的高管公示信息等，上述行為嚴(yán)重?cái)_亂私募基金行業(yè)管理秩序，損害投資者合法權(quán)益，可能面臨監(jiān)管處罰、紀(jì)律處分乃至于依法承擔(dān)相應(yīng)民事、刑事責(zé)任。截至2020年底，協(xié)會(huì)共對99家私募基金管理人、101名基金從業(yè)人員作出紀(jì)律處分。
本期案例主要關(guān)于私募機(jī)構(gòu)高管人員違法犯罪行為以及相應(yīng)法律責(zé)任。為了持續(xù)提高基金行業(yè)治理水平和從業(yè)人員執(zhí)業(yè)素養(yǎng)，協(xié)會(huì)將不斷總結(jié)高頻違規(guī)案例，緊密圍繞行業(yè)機(jī)構(gòu)、從業(yè)人員以及專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)等法律主體以及不同案由等進(jìn)行選題，充分發(fā)揮以案說法的教育警示作用，切實(shí)保護(hù)投資者合法權(quán)益，為從業(yè)人員敲響警鐘?；鹦袠I(yè)案例編寫是項(xiàng)長期重要工作，離不開行業(yè)各方專業(yè)力量支持和參與，希望行業(yè)專家以及專業(yè)機(jī)構(gòu)踴躍提供相關(guān)案例稿件，共同推動(dòng)和引導(dǎo)基金行業(yè)合規(guī)健康發(fā)展，投稿郵箱：fundcase@amac.org.cn；聯(lián)系電話：（010）6657-5036。
【案情簡介】
2014年3月，徐某伙同蔡某成立了A資本管理有限公司（簡稱“A公司”），2014年6月4日,在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（簡稱“協(xié)會(huì)”）登記為私募基金管理人，由徐某擔(dān)任該私募基金管理人的法定代表人，蔡某擔(dān)任合規(guī)風(fēng)控負(fù)責(zé)人。在資金募集的籌備過程中，徐某聯(lián)系了某國有銀行支行大堂經(jīng)理高某，商定由高某負(fù)責(zé)提供客戶并募集資金，約定以吸收資金總量的2.5%作為高某的提成比例。此后，徐某分別在2014年4月11日、5月5日注冊成立兩個(gè)有限合伙企業(yè)，作為基金項(xiàng)目運(yùn)營載體，上述兩個(gè)有限合伙企業(yè)未作為私募基金產(chǎn)品在協(xié)會(huì)依法備案。隨后，徐某以投資某市某貿(mào)易公司、某市某醫(yī)療器械公司為名，虛構(gòu)《A公司—某煤炭公司供應(yīng)應(yīng)收賬款項(xiàng)目投資資金》《A公司—醫(yī)療產(chǎn)業(yè)投資資金》等投資項(xiàng)目，以支付高額利息為誘餌，向黃某等12名自然人投資者非法募集資金2533萬元人民幣。
在完成私募基金管理人登記后，由于A公司未在協(xié)會(huì)規(guī)定期限內(nèi)備案完成首只私募基金產(chǎn)品，2016年5月，協(xié)會(huì)依法注銷A公司私募基金管理人登記并予公告。截至A公司及相關(guān)涉案人員被公安機(jī)關(guān)立案偵查時(shí)，徐某已退還部分資金，最終仍有1,408.1萬元人民幣無法歸還。
2019年6月29日，某市中級人民法院作出一審刑事判決，認(rèn)定A公司法定代表人徐某犯集資詐騙罪，判處有期徒刑十五年，并處罰金人民幣三十萬元。對于蔡某、高某等另行立案追究刑事責(zé)任。徐某對一審刑事判決不服并提出上訴。省高級人民法院經(jīng)審理后，認(rèn)定一審法院關(guān)于徐某“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額特別巨大，嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公眾利益，擾亂國家金融管理秩序的行為已構(gòu)成集資詐騙罪”的判決結(jié)果并無不當(dāng)，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，依法作出裁定，駁回上訴，維持原判。
【案例評析】
本案中，徐某、蔡某等伙同國有金融機(jī)構(gòu)工作人員，假借私募基金名義從事非法集資活動(dòng)，面臨嚴(yán)厲刑事制裁，違法犯罪行為具有典型性，該案對于從業(yè)人員具有教育警示意義。結(jié)合本案內(nèi)容，主要從集資詐騙罪犯罪構(gòu)成要件以及刑事責(zé)任承擔(dān)等方面進(jìn)行簡要評析：
一、集資詐騙罪有關(guān)法律規(guī)定及犯罪構(gòu)成要件
《刑法》原第一百九十二條對于集資詐騙罪構(gòu)成要件以及不同情形下刑罰處罰檔次進(jìn)行規(guī)定，“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！?
考慮到非法集資犯罪形勢日益嚴(yán)峻，作為高發(fā)的涉眾型犯罪活動(dòng)，具有參與人數(shù)多、分布地域廣、影響范圍大等特點(diǎn)，嚴(yán)重危害社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定，應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)地完善基礎(chǔ)法律制度。2020年12月26日，第十三屆全國人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議表決通過了刑法修正案（十一），進(jìn)一步加大對于非法集資類犯罪活動(dòng)，特別是集資詐騙行為的懲治力度，該修正案將于2021年3月1日正式生效。
該修正案將《刑法》原第一百九十二條修改為，“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！鄙鲜鲂薷闹饕兓谟冢阂皇菍⒈咀镌邢揞~罰金制結(jié)構(gòu)修改為無限額罰金制模式，取消集資詐騙罪最高五十萬元罰金刑的上限限制；二是在犯罪成立基本情形下，明確法定最低刑為三年有期徒刑，提高該等情形下法定最高刑，由原來的五年提高至七年有期徒刑，將數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)情形下的法定最低刑提高至七年有期徒刑，將法定最高刑提高至無期徒刑，并吸收了數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的情形；三是將本罪涉及的單位犯罪由在《刑法》第二百條集中規(guī)定改為作為第一百九十二條第二款單獨(dú)規(guī)定，并明確罰則，同時(shí)，銜接適用本條第一款，以期達(dá)到加重處罰的效果。
對于集資詐騙罪犯罪構(gòu)成要件，本罪侵害客體主要是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和國家金融管理制度，單位和自然人都可以作為犯罪主體，在客觀要件方面，主要表現(xiàn)為行為人必須實(shí)施使用詐騙方法非法募集社會(huì)資金且數(shù)額較大的行為，而是否構(gòu)成本罪關(guān)鍵在于主觀要件是否“以非法占有為目的”，這是與非法吸收公眾存款罪進(jìn)行區(qū)分的關(guān)鍵因素。“以非法占有為目的”是指行為人在主觀上具有將所募他人資金占為己有的目的，《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2010]18號）第四條列舉了主要認(rèn)定情形，包括且不限于集資后由于不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例致使集資款不能返還、肆意揮霍集資款致使集資款不能返還、攜帶集資款逃匿、將集資款用于違法犯罪活動(dòng)、抽逃或轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)以及逃避返還資金等。
本案中，徐某等虛假設(shè)立投資項(xiàng)目，以支付高額利息為誘餌，通過國有金融機(jī)構(gòu)工作人員高某以及A公司業(yè)務(wù)人員向不特定對象宣傳推介，非法募集資金2533萬元，主要用于借新還舊以及個(gè)人消費(fèi)支配，致使集資款不能返還，符合本罪構(gòu)成要件，符合“數(shù)額特別巨大”相關(guān)追訴標(biāo)準(zhǔn)，依法應(yīng)予追究刑事責(zé)任。至于A公司是否構(gòu)成單位犯罪，根據(jù)《刑法》以及《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》等規(guī)定，“個(gè)人為進(jìn)行非法集資犯罪活動(dòng)而設(shè)立的單位實(shí)施犯罪的，或者單位設(shè)立后，以實(shí)施非法集資犯罪活動(dòng)為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處，對單位中組織、策劃、實(shí)施非法集資犯罪活動(dòng)的人員應(yīng)當(dāng)以自然人犯罪依法追究刑事責(zé)任?！北景钢?，A公司設(shè)立后，主要被徐某等用于實(shí)施非法集資犯罪活動(dòng)，因此，法院判定以徐某等自然人犯罪論處，不構(gòu)成單位犯罪。
二、對于非法集資刑事案件“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策
在堅(jiān)持罪責(zé)刑相適應(yīng)基礎(chǔ)上，為了更好體現(xiàn)刑法謙抑性，發(fā)揮法律教育、指引、預(yù)防犯罪等作用，在辦理非法集資刑事案件中，國家采取“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。根據(jù)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》等規(guī)定，“辦理非法集資刑事案件，應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，依法合理把握追究刑事責(zé)任的范圍。要根據(jù)行為人的客觀行為、主觀惡性、犯罪情節(jié)及其地位、作用、層級、職務(wù)等情況，綜合判斷行為人責(zé)任輕重和刑事追究的必要性。重點(diǎn)懲處非法集資犯罪活動(dòng)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和管理人員。對于涉案人員積極配合調(diào)查、主動(dòng)退贓退賠、真誠認(rèn)罪悔罪的，可以依法從輕處罰；其中情節(jié)輕微的，可以免除處罰；情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。”
本案中，作為A公司法定代表人的徐某在實(shí)施犯罪行為過程中是主要發(fā)起人，屬于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者及管理人員，案發(fā)后未能積極主動(dòng)向投資者退贓退賠，導(dǎo)致仍有1400余萬元資金無法歸還，給投資者造成巨大損失，最終被判處有期徒刑十五年并處罰金三十萬元。徐某作為私募基金從業(yè)人員尤其是私募基金管理人的高管人員，由于從事違法犯罪活動(dòng)，最終受到法律制裁，對整個(gè)行業(yè)從業(yè)人員具有警示教育意義。
為了維護(hù)國家金融秩序穩(wěn)定，維護(hù)投資者合法權(quán)益，國家嚴(yán)厲打擊各類假借私募基金名義從事非法集資活動(dòng)的行為，基金從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)自覺遠(yuǎn)離非法集資活動(dòng)，遵守職業(yè)道德，防范職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，堅(jiān)守從業(yè)底線，樹立并珍惜良好職業(yè)形象與行業(yè)聲譽(yù)。
（本文由北京德恒律師事務(wù)所初雁南撰稿，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)法律部柯錚審校）
（文章來源：中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)）
