【編者按】
本期案例主要關(guān)于私募機(jī)構(gòu)高管人員違法犯罪行為以及相應(yīng)法律責(zé)任。為了持續(xù)提高基金行業(yè)治理水平和從業(yè)人員執(zhí)業(yè)素養(yǎng)，協(xié)會將不斷總結(jié)高頻違規(guī)案例，緊密圍繞行業(yè)機(jī)構(gòu)、從業(yè)人員以及專業(yè)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)等法律主體以及不同案由等進(jìn)行選題，充分發(fā)揮以案說法的教育警示作用，切實(shí)保護(hù)投資者合法權(quán)益，為從業(yè)人員敲響警鐘?；鹦袠I(yè)案例編寫是項(xiàng)長期重要工作，離不開行業(yè)各方專業(yè)力量支持和參與，希望行業(yè)專家以及專業(yè)機(jī)構(gòu)踴躍提供相關(guān)案例稿件，共同推動和引導(dǎo)基金行業(yè)合規(guī)健康發(fā)展，投稿郵箱：fundcase@amac.org.cn；聯(lián)系電話：（010）6657-5036。
【案情簡介】
M金融控股集團(tuán)有限公司（以下簡稱“M公司”）成立于2013年，2015年2月在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“協(xié)會”）登記為私募基金管理人。此外，M公司還設(shè)有全資子公司M資產(chǎn)管理有限公司、M互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)有限公司、M財(cái)富管理有限公司等從事投融資業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián)企業(yè)。據(jù)媒體報(bào)道，2014年1月至2018年10月期間，M公司通過論壇、沙龍、媒體廣告等形式公開大肆宣傳公司形象及產(chǎn)品，通過熟人介紹、電話營銷關(guān)懷、邀請投資者參加沙龍、項(xiàng)目走訪等方式獲取投資者信任，并向投資者承諾保證，如果所投資項(xiàng)目不能上市或無法退出，M公司將以現(xiàn)金方式回購?fù)顿Y者所持有的股權(quán)并簽訂承諾協(xié)議。M公司通過上述方式以私募基金名義累計(jì)發(fā)行75只產(chǎn)品，共吸收1507名投資者的資金，資金規(guī)模達(dá)85.94億元，期間，通過借新還舊等方式返還投資者本金總計(jì)55.85億元，直至案發(fā)時(shí)，尚未向投資者兌付資金達(dá)29.53億元。據(jù)媒體報(bào)道，M公司通過自融自投、設(shè)立資金池等類似龐氏騙局方式不斷拆借資金，最終難以覆蓋高額資金成本，2018年10月，M公司正式宣布資金鏈斷裂，無法向投資者按期兌付資金。
在行政處罰以及自律措施方面，2019年12月，經(jīng)調(diào)查審理，當(dāng)?shù)刈C監(jiān)局認(rèn)定，M公司設(shè)立后，存在發(fā)行私募基金未依法備案、向非合格投資者募集資金、違規(guī)承諾保本保收益、挪用基金財(cái)產(chǎn)等違法行為，現(xiàn)任法定代表人、董事長兼總經(jīng)理徐某，時(shí)任法定代表人、董事長兼總經(jīng)理康某媛以及合規(guī)風(fēng)控負(fù)責(zé)人王某系直接負(fù)責(zé)的主管人員，根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第三十八條規(guī)定，決定對于M公司給予警告并處以3萬元罰款的行政處罰，對于該機(jī)構(gòu)直接責(zé)任人員徐某、康某媛和王某等三名高管人員給予警告并處以3萬元罰款的行政處罰。收到行政處罰決定后，康某媛和王某提出書面申辯意見。康某媛申辯稱，其并非M公司董事長和法定代表人，也未實(shí)際參與M公司經(jīng)營管理，且所持部分M公司股權(quán)實(shí)際為徐某所有；王某申辯稱，其并非M公司合規(guī)風(fēng)控負(fù)責(zé)人，不掌握公司資金及投資情況，已于2018年初向公司提出辭職。當(dāng)?shù)刈C監(jiān)局經(jīng)審理認(rèn)為，在本案中，M公司違法違規(guī)行為持續(xù)期間，康某媛及王某均任職于該公司，上述申辯意見與監(jiān)管部門查明事實(shí)不符，至于股權(quán)代持、不掌握公司情況等不構(gòu)成法定免責(zé)事由，因此，對于上述申辯意見未予采納。在行業(yè)自律管理中，協(xié)會關(guān)注到M公司涉嫌違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，可能存在異常經(jīng)營情形后，要求該公司限期提交私募機(jī)構(gòu)異常經(jīng)營專項(xiàng)法律意見書，由于M公司未能在協(xié)會規(guī)定限期內(nèi)提交符合要求的專項(xiàng)法律意見書，2020年5月，該機(jī)構(gòu)被協(xié)會依法注銷私募基金管理人登記并向社會公告。
2020年6月，公安機(jī)關(guān)對M公司以涉嫌非法吸收公眾存款罪立案偵查，隨后檢察機(jī)關(guān)對于犯罪嫌疑人徐某、康某媛、黃某君和楊某等四人提起公訴，其中，徐某、康某媛涉嫌集資詐騙罪，黃某君、楊某涉嫌非法吸收公眾存款罪。目前，該案仍在進(jìn)一步審理中。
【案例評析】
2014年以來，私募基金行業(yè)迎來了快速發(fā)展的歷史機(jī)遇期，同時(shí)，也產(chǎn)生了不少問題。部分私募機(jī)構(gòu)存在嚴(yán)重違法違規(guī)行為，損害了投資者合法權(quán)益，破壞了基金行業(yè)的秩序和形象，個(gè)別涉案私募機(jī)構(gòu)高管人員面臨法律責(zé)任追究，常常以“未參與、不知情”“掛名高管”“已離職”等為由意圖逃避法律責(zé)任，反映出其極為淡薄的法律合規(guī)意識和職業(yè)責(zé)任觀念。結(jié)合本案，主要從以下三個(gè)方面進(jìn)行簡要評析：
一、私募機(jī)構(gòu)高管人員應(yīng)當(dāng)恪守職業(yè)道德、合法合規(guī)履職
私募機(jī)構(gòu)高管人員是私募基金管理人信義義務(wù)的實(shí)際踐行者，是私募機(jī)構(gòu)內(nèi)部維護(hù)投資者利益的重要防線，應(yīng)當(dāng)恪守職業(yè)道德，勤勉盡責(zé)履職，不斷健全完善并確保內(nèi)部控制制度有效實(shí)施，防范違法違規(guī)情形發(fā)生，切實(shí)維護(hù)基金投資者合法權(quán)益。
《證券投資基金法》第九條以及《暫行辦法》第四條等規(guī)定，基金從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，恪守職業(yè)道德和行為規(guī)范；協(xié)會發(fā)布的《私募基金登記備案相關(guān)問題解答（十二）》明確要求私募基金管理人的高管人員應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)、恪盡職守。此外，協(xié)會發(fā)布的《基金從業(yè)人員執(zhí)業(yè)行為自律準(zhǔn)則》第三條從專業(yè)能力、執(zhí)業(yè)素質(zhì)等方面對于從業(yè)人員提出要求，“從業(yè)人員應(yīng)具備從事相關(guān)活動所必需的專業(yè)知識和技能，保持和提高專業(yè)勝任能力，審慎開展業(yè)務(wù)，提高風(fēng)險(xiǎn)管理能力，不得做出任何與職業(yè)聲譽(yù)或?qū)I(yè)勝任能力相背離的行為”。
同時(shí)，部門規(guī)章和行業(yè)自律規(guī)則明確規(guī)定了私募基金從業(yè)人員從業(yè)行為的“底線”或“紅線”?！稌盒修k法》第二十三條規(guī)定，私募基金從業(yè)人員不得存在“不公平對待基金財(cái)產(chǎn)、利益輸送、侵占挪用基金財(cái)產(chǎn)、泄露未公開信息、玩忽職守、從事內(nèi)幕交易”等違規(guī)行為；協(xié)會發(fā)布的《私募投資基金募集行為管理辦法》第二十四條進(jìn)一步細(xì)化了私募機(jī)構(gòu)以及相關(guān)從業(yè)人員在募集環(huán)節(jié)的展業(yè)行為規(guī)范，禁止“公開或變相公開推介、保本保收益、誤導(dǎo)性宣傳、違規(guī)營銷宣傳、推介材料虛假記載”等違規(guī)行為。2021年1月，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》），其中，第六條列舉募集過程中十項(xiàng)禁止性行為，除上述常見違規(guī)情形外，還包括不得以資金募集為目的設(shè)立或者變相設(shè)立分支機(jī)構(gòu)等其他情形，同時(shí)，第九條列舉私募機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員展業(yè)過程中的十三項(xiàng)禁止性行為，包括且不限于不公平對待投資者、違規(guī)開展資金池業(yè)務(wù)、基金財(cái)產(chǎn)混同運(yùn)作等。
對于公募基金等金融服務(wù)領(lǐng)域，2020年11月，中國證監(jiān)會發(fā)布了《證券基金經(jīng)營機(jī)構(gòu)董事、監(jiān)事、高級管理人員及從業(yè)人員監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》，其中，強(qiáng)調(diào)證券基金經(jīng)營機(jī)構(gòu)的高管人員以及從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)遵守“誠實(shí)信用、廉潔自律、恪盡職守、勤勉盡責(zé)、審慎穩(wěn)健”等執(zhí)業(yè)規(guī)范。隨著私募基金行業(yè)監(jiān)管機(jī)制不斷完善，私募基金高管人員以及相關(guān)從業(yè)人員要自覺提升執(zhí)業(yè)行為規(guī)范，以更高法律標(biāo)準(zhǔn)以及職業(yè)道德加強(qiáng)自我行為約束。
二、“不知情”“掛名高管”“已離職”等不能作為私募機(jī)構(gòu)高管人員免責(zé)的理由
當(dāng)面臨行政處罰或者行業(yè)紀(jì)律處分，個(gè)別私募機(jī)構(gòu)高管人員以“出借從業(yè)資格幫助機(jī)構(gòu)完成登記”“掛名高管實(shí)際不參與日常經(jīng)營管理”“對于違法活動未參與且不知情”“本人已離職”等理由申辯，意圖逃脫法律責(zé)任，反映了個(gè)別私募機(jī)構(gòu)高管人員法律意識相當(dāng)?shù)瑢τ诟吖苈氊?zé)、職業(yè)聲譽(yù)和職責(zé)操守等都缺乏正確認(rèn)知。
首先，從業(yè)人員通過出借基金從業(yè)資格、掛名擔(dān)任私募機(jī)構(gòu)高管人員等方式配合私募基金管理人向協(xié)會提供虛假登記備案信息，違反《暫行辦法》《基金從業(yè)人員執(zhí)業(yè)行為自律準(zhǔn)則》等有關(guān)規(guī)定，是造成私募登記備案信息與實(shí)際情況嚴(yán)重不符的直接原因，屬于協(xié)會重點(diǎn)防范和打擊的不法行為，而非免責(zé)事由。
其次，個(gè)別高管在申辯中聲稱不了解所任職的機(jī)構(gòu)經(jīng)營情況、不實(shí)際參與工作等，故表示對機(jī)構(gòu)違規(guī)行為未參與且不知情。作為私募機(jī)構(gòu)在協(xié)會登記的高管人員，在履職期限、履責(zé)權(quán)限內(nèi)應(yīng)當(dāng)充分了解機(jī)構(gòu)運(yùn)營情況，通過充分且必要手段主動獲取日常經(jīng)營管理所需信息。面臨違法行為責(zé)任追究，私募機(jī)構(gòu)高管人員以不參與管理工作、不掌握公司經(jīng)營情況等進(jìn)行申辯，恰是高管人員怠于履職、違背高管人員勤勉義務(wù)要求的直接表現(xiàn)，更是監(jiān)管部門依法作出相應(yīng)處罰的重要原因。
此外，個(gè)別私募機(jī)構(gòu)高管以“已離職”為理由意圖免責(zé)，無法得到監(jiān)管部門認(rèn)可，主要原因在于，一方面，私募機(jī)構(gòu)離任高管仍應(yīng)對其在該機(jī)構(gòu)任職期限內(nèi)的違法行為依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，另一方面，私募機(jī)構(gòu)高管離任后，未及時(shí)變更私募登記公示高管信息，私募登記公示信息具有公信力，上述行為不僅影響私募登記信息真實(shí)有效性，也侵害了投資者以及社會公眾的知情權(quán)，如果離任高管長期作為在職高管進(jìn)行私募登記信息公示，不可避免地有被列入行業(yè)監(jiān)管處罰或者紀(jì)律處分對象之虞。
本案中，在M公司違法行為持續(xù)期間，康某媛、王某均任職于公司，康某媛提出其不參與公司經(jīng)營管理，而王某提出其不掌握公司經(jīng)營及資金情況均屬于未能勤勉盡責(zé)的行為；而王某辯稱已離職也不能免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，故二人申辯意見均未被采納。
三、私募機(jī)構(gòu)及其高管人員嚴(yán)重違法或?qū)⒚媾R不同性質(zhì)的法律責(zé)任追究
私募機(jī)構(gòu)及其主要責(zé)任人員嚴(yán)重違法可能面臨行政、刑事以及民事等不同性質(zhì)法律責(zé)任追究。
在行政監(jiān)管方面，對于違法行為“零容忍”，加大違法行為處罰力度、提高行業(yè)機(jī)構(gòu)違法成本是加強(qiáng)監(jiān)管的必然趨勢。近期，中國證監(jiān)會《若干規(guī)定》的發(fā)布，體現(xiàn)了加強(qiáng)私募基金行業(yè)監(jiān)管、嚴(yán)厲打擊行業(yè)亂象的監(jiān)管態(tài)度和決心，有利于加快推動出清“偽私募”“亂私募”。另外，2021年1月，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于就修訂<證券市場禁入規(guī)定>公開征求意見的通知》，擬進(jìn)一步將私募基金管理人董事、監(jiān)事、高級管理人員、工作人員，以及私募基金管理人的股東、實(shí)際控制人、合伙人、負(fù)責(zé)人明確列入證券市場禁入對象范圍。
在行業(yè)自律方面，協(xié)會對違反法律法規(guī)和自律規(guī)則等規(guī)定的私募機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員依法采取紀(jì)律處分等自律措施。根據(jù)協(xié)會制定的《紀(jì)律處分實(shí)施辦法（試行）》，協(xié)會有權(quán)對于被處分的私募機(jī)構(gòu)采取書面警示、要求限期改正、加入黑名單、公開譴責(zé)、暫停受理業(yè)務(wù)、撤銷管理人登記、取消會員資格等處分措施，對于被處分的從業(yè)人員采取書面警示、要求參加強(qiáng)制培訓(xùn)、加入黑名單、公開譴責(zé)、認(rèn)定為不適當(dāng)人選、暫?；蛉∠饛臉I(yè)資格等多樣化的處分措施，并將處分結(jié)果向社會公示、記入資本市場誠信檔案。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前協(xié)會累計(jì)已對102家會員機(jī)構(gòu)及106名從業(yè)人員作出紀(jì)律處分。
在刑事制裁方面，2020年12月，《刑法修正案（十一）》的發(fā)布，進(jìn)一步加大對于非法集資犯罪的懲處力度，其中，調(diào)整“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”量刑標(biāo)準(zhǔn)，取消罰金限額，大幅提高違法犯罪成本。需要說明的是，除上述罪名外，根據(jù)違法行為情節(jié)不同，不法分子從事的“偽私募”活動還可能涉嫌詐騙罪、合同詐騙罪、挪用資金罪、職務(wù)侵占罪、背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪等其他罪名，隨著我國刑法罪名體系的不斷完善，對于私募機(jī)構(gòu)及其相關(guān)主要責(zé)任人員的刑罰制裁機(jī)制不斷健全。
在民事賠償責(zé)任方面，《證券投資基金法》第一百四十五條規(guī)定，對于違法行為給基金財(cái)產(chǎn)、基金份額持有人或者投資者造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！逗匣锲髽I(yè)法》第三十五條規(guī)定，被聘任的合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員，超越合伙企業(yè)授權(quán)范圍從事經(jīng)營活動，或者因故意或者重大過失，給合伙企業(yè)造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！豆痉ā返谝话偎氖艞l也規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
本案中，私募機(jī)構(gòu)嚴(yán)重違法違規(guī)，其高管人員也被追究行政、刑事等法律責(zé)任，警示私募機(jī)構(gòu)及其高管人員、相關(guān)從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)高度重視合規(guī)經(jīng)營的重要性，恪守職業(yè)道德、依法合規(guī)履職，避免重蹈覆轍。
（本文由北京市金杜律師事務(wù)所萬敏秀、陳志清撰稿，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會法律部胡清審校）
（文章來源：中國證券投資基金業(yè)協(xié)會）
